[2] 中国大陆学者秦晖将原苏东国家的经济模式称为计划经济,将1949年之后至1978年中国大陆的经济模式称之为命令式经济,以凸显中国大陆经济管理中的严重的非理性特征。
[38]参见C. D. Bowen, The Lonand the Throne:The Life and Times of Sir Edward Coke, Boston,Little&Brown, 1957.pp.190-224.[39]有研究指出,柯克与其说是针对詹姆斯国王,不如说是与大法官埃尔斯密尔、总检察长培根等政敌的争锋相对。与辉格史学归因于法官个人的道德不同,本文更多地将其视作政治斗争作用于法官个体的结果。
尽管天主教阴谋案只是其中的个案,但它至少表明,即便表面上依附国王的法官,也可能只是基于自身的政治认同与选择。【注释】[1]类似的故事有许多版本,本文的概括主要参考:Lord Brooke, Judicial Independence: Its History in England and Wales, in Cunningham ed., Fragile Bastion: Judicial Independence in the Nineties, Judicial Commission of New South Wales, 1997; T. E. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law,Little, Brown, 1956, pp. 240-243。一旦放弃独立可能带来更大的利益,法律人是否依然会坚守这套话语就可能值得怀疑。[42]在这个意义上,我们也重新理解了司法独立的英国故事。[24]同时,为了维持知识的神秘性,在数个世纪的时间里,普通法法律人不遗余力地发展出一套艰涩的术语和拒绝体系化的知识,足以令一切外行人望而生畏。
这种普通法职业主义,构成了法律人不断追求自身独立的动力来源与社会基础。[14]1215年的《大宪章》更是将王在法下的原则以法律固定下来,构成了中世纪宪政主义的核心。审批机关作出公正决定与拟被征收人最低限度的结果预期是一致的:即阻止不符合条件的征收申请获批。
并可利用各种技术平台为拟被征收人提供现场、非现场但实时的,或非现场、非实时的表达意见和提供证据机会。〔[56]〕在国土资源主管部门系统内部,审查还存在上下级的垂直分工。排除人为因素,那焦点就应聚于现有审查机制之上。申请机关为何会篡改地类?如果申请机关履行土地现状调查确认程序,可能会有何种结果?如果省政府认真审查,本案的结果又当如何?首先,申请机关篡改地类的目的显然是为了规避国务院的审批。
从参与的便利性和减少引入正当程序对审批效率的延误来看,似乎在初审环节引入正当程序更有利于拟被征收人的参与。如果要进一步解决可验证性问题仍需采取听证式审查,使申请机关和拟被征收人双方对提交的证据材料进行质证和辩论。
改良方案的提出直接基于批准征收决定直接涉及对非国有土地权利的剥夺、事先预防优于事后救济这两方面的理由,但这种方案没有否认征收审批具有内部行政行为程序的性质。房绍坤等:《公益征收法研究》,中国人民大学出版社2011版,第277-282页。如何改革现有审批体制——使其既能在一定程度提高审批效率,又可容纳正当法律程序仍需进一步探究。虽然确认土地现状调查程序在理论上具有制约申请机关篡改事实的功能,但该案例表明,此类程序规则作为哈特所称的设定义务的第一性规则自身并不总是具有获得自动履行之能力,其须依赖外在的,有效预防和处理违反义务的第二性规则来保障实施。
如此一来,申请机关前期准备行为的不可观测性缺陷就可能得到弥补。同意转用的决定是批准征收决定的前提,在此情况下转用审批机关和征收审批机关之间形成事项决定的接力关系,〔[42]〕因此土地转用审批具有内部行政程序的属性。在满足公共利益的条件下,征收主体给予被征收一方公平补偿即可为之。因此首先需要检视提出这两种方案所依赖的前置性议题在逻辑上是否成立或在理论上是否可取。
〔[61]〕《违反土地管理规定行为处分办法》第10条规定:未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,对有关责任人员,给予警告、记过或者记大过处分。征收审批以内部程序运作的技术性设置不能改变其具体行政行为的属性。
〔[62]〕现实中大量造假的存在表明这种事后威慑机制并未发挥想象效果。如果申请机关切实履行义务,其报送的征收方案同样能获得批准。
现有征收过程中被征收一方在土地征收公告之前没有知情权和参与权。土地征收审批以裁决方式防止不符合条件的征地申请获批,审批机关应为土地权利可能受裁决不利影响的拟被征收人提供参与机会,方符合最低限度的程序公正。据此可以推知,排除审批机关主观上故意放弃职责的情形,申请机关通过造假获得批准相比履行报批前的程序义务使申请获批是更优选择的唯一解释是:申请征地机关认为审批机关无法发现其造假,且事实上也是如此。〔[3]〕正当程序意味着行政机关针对私人作出的不利行为必须满足最低限度的公正标准,在决定作出之前就应使相对人获得适当的通知以及有意义的听证或被听取意见的机会。一个显而易见的事实是,受制于人力、财力成本和信息不对称的限制,寄希望于一种极端不平衡的一对多(中央机关—县级政府)的自上而下的主动检查模式是不切实际的。因此,对这个问题讨论同时也在解答改良方案留下的未决问题——拟被征收人介入审批程序如何通过行使抗辩权进而维护其实体权利。
学界对于如何应对征收审环节无论是否引入正当程序都可能受到非议的两难处境鲜有论述。参见翁岳生编:《行政法》(下),中国法制出版社2009年版,第1764-1773页。
但以上讨论更多关注的是正当程序之于拟被征收人的程序价值理性,而对作为手段的正当程序如何作用于征收审批结果之工具意义何在并未深入讨论。〔[56]〕这种情形下,法定审批机关已经授权国土资源主管部门作出是否批准的初步意见,提出批准征地的,报法定审批机关审核同意。
可见,这种对策最终依托有效事后救济来制约县级政府。造假的客观存在要求审查机关应当对报批材料进行实质审查,仅对报批材料的形式审查并不能满足核实材料真伪之要求。
〔[40]〕显然,公告并没有给被征收人创设新的负担,因此公告并不是一个新的行政行为,而仅属于对批准征收决定进行送达的方式。〔[28]〕对于此,至少我们目前尚不具备如此能力的司法机关。第三,被征收土地上需要安置人员的安置途径是否切实可行。但妨害效率不应成为阻止引入正当程序的充分理由,因为没有达到制度目标的效率对于制度本身而言是无效的。
是否履行报批前的程序义务是一个需要验证的事实。〔[42]〕一机关在一程序中为事实认定及事项决定后,再接由另一机关以此为基础,就另一法定事项作成决定即形成事项决定之接力关系。
这种方案提出的防止随意征占集体土地的替代性对策有二:一是可依赖土地转用审批事前确定用地指标并进行事后检查监督。这种制度对增强审批机关的获得外部信息的能力并无帮助。
〔[45]〕 参见《报国务院批准的建设用地审查办法》关于审查程序中的规定。确认土地现状调查结果能让拟被征收人知晓并核实与自己有关的拟被征收土地的种类、面积等。
事后制裁之发动端赖于诸多条件得以成就,例如审查机关事后能够发现造假的事实。(2)第二种替代对策第二种替代性的监督策略是以听证程序对县级政府作出的征收决定进行制约,并且通过事后救济来确保县级政府履行听证程序。城市分批次建设用地是指在土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内,为实施规划而需要占用的土地。〔[29]〕即便有效的事后救济是可能的,其作为一种事后监督也必然不优于事前的预防性控制。
该意见提出的方案下文用变革方案指代。本文第一部分所说明的报批前的准备程序为拟被征收人获得相关信息提供制度保障。
另外,即便将实质审查的责任强行转移给初审机关也可能于事无补,因为初审机关也同样不具有实质审查能力。台湾公用征收包括征收申请以及前置程序(包括举行听证、勘选需用土地、协议价购)、征收核准、征收执行(公告与通知、发给补偿)、征收完成几个环节。
其宗旨是为了保护被征地农民的土地财产权和生存权。无论批准征收的决定过程有多么隐蔽或被多少后续环节所包裹,征收审批都不应视为内部行政程序。